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關于數據安全的刑法保護
2022-09-08   法治日報

  當前數據安全犯罪中的數據已遠遠超出“計算機信息系統”的技術性范疇,從其自身的物理層面上講具有內在的以“云計算”為核心的技術優勢和以“網絡經濟”為平臺的經濟效應和財富價值,從公眾的價值需求上講,包含公眾對數據儲存狀態及其內容的信賴感,這種信賴感關乎個人信息、關乎社會秩序、關乎國家安全。因此,數據安全法益符合法益內涵,應被賦予獨立法益價值進行評價。


  現行刑法中,涉及數據安全法益保護的條文僅有第二百八十五條第2款和第二百八十六第2款,在當前的刑法體系中事實上形成了“重信息網絡,弱數據安全”的差序格局,數據安全類犯罪依附于計算機信息系統犯罪。數據安全法益的出現引發了立法時未預料到的情況,是以擴張性解釋來使現行關于計算機信息系統犯罪涵攝侵犯數據安全法益的相關犯罪行為還是針對新法益進行刑事立法予以規制,是數據安全法益保護需要研究的問題。

  作為新出現法益保護路徑選擇的解釋路徑和立法路徑之間是存在位階順序的,毫無疑問,解釋路徑是第一順位。相較于立法路徑,解釋路徑其成本較低,因為其基于現實案件情況對現行法規進行解釋,只要解釋不違反罪刑法定原則,任何新型犯罪行為都可以以現行法規來規制。而立法路徑面向未來,立法的概括性語言需要包括對未來的想象,而未來的樣子卻需要從現實的蛛絲馬跡中去尋找,這種尋找是不確定的和嚴肅的,稍有不慎就會對社會造成嚴重后果。因此,只有當解釋路徑違反罪刑法定原則,即相關刑法用語通過解釋得出的入罪結論超出了一般國民的預期可能性,就只能通過立法路徑來應對數據安全犯罪。

  數據安全犯罪模式主要有兩種:第一,以數據作為傳統犯罪的工具或媒介,實際上是傳統犯罪在大數據時代的異化;第二,以數據為犯罪對象的侵犯數據安全法益的犯罪。我國刑法第二百八十五條第2款將“數據”定義為“計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據”,使對“數據”的判斷依附于對“計算機信息系統”的判斷,忽略數據的實質界定。數據概念的界定不清使司法機關對數據安全犯罪模式無法準確識別,進而導致數據犯罪的“口袋化”,使得數據犯罪保護法益的內涵與外延愈發模糊,進而涉及個人信息權、知識產權、財產權等多項權利。現行司法解釋仍以計算機犯罪為中心,對于不斷更新迭代的數據安全犯罪仍以擴大“計算機信息系統”解釋范圍來涵攝,如2011年8月1日最高人民法院、最高人民檢察院聯合頒發的《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《危害計算機系統司法解釋》)中第十一條第1款“本解釋所稱‘計算機信息系統’和‘計算機系統’,是指具備自動處理數據功能的系統,包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等”。但即使針對“數據”進行司法解釋,也仍受制于“計算機信息系統”這一前置定語,無法完整表述侵犯數據安全法益的犯罪行為。“解釋是一種創造性的活動(法的續造),但是,刑法的解釋只能是刑法內的法的續造,而不應當是超越刑法的法的續造。”因此,當需要應對的案件事實超出了一般意義上的刑法條文解釋時,便只能采取修訂或創設法律的行為。當然,解釋路徑和立法路徑也并非非此即彼的關系,在新修訂或創設的法律條文下亦可以通過司法解釋來完善相關犯罪行為的刑法規范。

  在對規范數據安全犯罪的條文進行修訂或創設時,既要符合刑法體系,也應滿足犯罪行為不斷更新的技術要求。現行刑法侵犯數據安全法益的行為方式包括:(1)侵犯數據保密性的“獲取”行為,分為未經授權訪問、取得他人數據和被授權者越權訪問取得他人數據兩個方面;(2)侵犯數據完整性、可用性的“刪除、修改、增加”行為。“刪除、增加”是指數據數量上的變化,“修改”是指對數據進行變動,二者均要求達到影響數據的正常運行的程度。新的行為方式應該結合數據的技術特性、功能屬性、經濟價值等特征,同時對數據載體加以考量,表現為竊取、轉移、使用、傳播、販賣、提供、數據共享、技術支持與技術幫助等方式。

  另外,完善數據安全犯罪定量標準。任何犯罪都是質與量的統一,針對犯罪行為既要解決定性問題,也要考慮定量問題。犯罪行為定量分析是刑法評價的重要對象與依據,傳統定量因素多以數額、人數、次數為主,在《危害計算機系統司法解釋》中,非法獲取計算機信息系統數據的定量標準包括價值數額、計算機臺數、身份認證信息組。然而,對于侵犯數據安全法益的犯罪,其表征的客體具有多樣性與更替性,因此,對于數據安全犯罪的定量標準亦應與時俱進,在發展中更新,加入如數據大小、數據危害等以數據為主體的參數。

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